互联网新业态下如何促进商标保护 法律界九位学者如是说

2020年9月21日，国务院办公厅印发了《关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》，要求“加力推动线上线下消费有机融合”“优化新型消费发展环境”，并“加强相关法规制度建设”。这一系统工程的实现，既需要从宏观视角进行顶层设计，也需要从微观层面的制度配套及司法适用中加以完善。移动应用程序作为互联网行业的一种新业态，一方面，传统产业基于互联网技术的革新，传导效应更加突出，加重了商标冲突的潜在风险；另一方面，驰名商标保护制度与互联网的结合更容易诱发侵蚀商标公共领域的问题。

如何在新业态下维护自由竞争秩序，保护商标权人和消费者的权益。2020年9月28日，由北京大学国际知识产权研究中心主办的“网络新业态下商标保护论坛”（以下简称论坛）在北京举行。论坛设置了四个议题，分别涉及网络新业态下商标近似的判断、新业态下驰名商标的认定及其效力、新业态下的商标跨界保护、如何理解“商标的生命在于使用”及其与当前“六稳六保”的关系。中国知识产权法学研究会会长刘春田，中国知识产权法学研究会名誉会长吴汉东，中国知识产权法学研究会副会长李顺德，上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊，北京大学知识产权学院常务副院长张平，中国政法大学知识产权法研究所所长冯晓青，中山大学知识产权研究中心主任李扬，全国人大代表、中南财经政法大学教授马一德，北京大学国际知识产权研究中心主任易继明等国内商标知识产权保护领域的权威专家齐聚一堂，先后发言，就网络新业态下的商标近似判断、驰名商标跨类保护边界等问题进行了深入探讨。

商标近似判断应注重是否造成混淆

关于商标近似，互联网行业的知识产权案例并不少见，“旺旺”与“淘宝旺旺”，“拍客”与“新浪拍客”，“好医生”与“平安好医生”，“头条”与“UC头条”等等，对这些发生在新业态背景下的商标纠纷案例进行分析，成为与会专家们思考与研讨的话题。

2012年12月，旺旺食品不满阿里巴巴公司注册“淘宝旺旺”商标，向商评委提出撤销该商标的申诉意见，未获支持。商评委认为，“旺旺”仍属日常用语范畴，其显著性相对于“淘宝”较低。北京市一中院开庭审理“旺旺”之争并当庭判决：两个“旺旺”大不同，阿里巴巴公司经营的淘宝网可以继续使用“淘宝旺旺”商标。

“以这些案例来看，有惊人的相似，‘淘宝’‘新浪’等都是国内知名的大品牌。前缀或者后缀，有一个已经注册在前的有效商标，为什么大家一致觉得不构成混淆、不构成侵权？是有理由的。”吴汉东认为，“头条”“拍客”“医生”这类商标都是描述性的，排他性的效力是有限的。“这类术语作为商标注册，显著性本就不高，更多是公共资源的标志，叠加更有显著性的知名品牌使用，人们不会产生混淆。”

刘春田认为，“商标的近似认定，核心还是区别性。比如，三个字和五个字，展示给公众的形象就完全不同”。商标的近似认定要注重彼此的区别，同时强调商标制度及立法制度，最根本的原则是保护交易、保护财产。“法律应该保护的商业秩序、社会财富，要审慎对待，不能简单粗暴地对待。”

驰名商标的跨类保护要慎重对待

“你卖鞋子很有名，这就意味着你卖面包也很有名吗？在跨类保护上，需要一个严格的界定。”李扬直言，目前对于驰名商标的跨类保护存在一些值得反思的问题。他认为，“驰名商标的商业化认定，如果过度泛滥，对市场经济的发展是有副作用的。”

与会专家中，张平首先发言，她从新业态领域较为突出的商标叠加使用现象入手，认为应当就不同情况展开商标近似的具体分析。如果叠加的商标具有极高的显著性和知名度，则构成商标近似的可能性较大；若叠加的商标仅为一些较为通用的名称，则构成商标近似的可能性低。比如，“头条”“好医生”就属于通用的描述性用语，常被公众使用于日常交流之中，一般不容易引起消费者混淆。对于显著性低、但因历史原因已经获得商标注册的情况，在适用于新业态领域时需要区别对待，不能一概认定对其进行的叠加使用便构成商标侵权，商标自身的知名度和显著性仍是重要的判断标准。

李扬则主要探讨了两方面的问题：新业态下的商标近似判定和驰名商标认定的效力。就第一个问题而言，李扬认为新业态不改变商标近似判定的基本规则，他首先从商标分类入手，指出对臆造性商标增加前缀和后缀的做法很难排除商标近似的认定，但也有少量例外；对于描述性商标因获得显著性而得以注册的，对其排他范围应当进行相对严格的判断，此时需要综合衡量添加的前缀和后缀与引证商标的知名度和显著性。他举了“好医生”和“平安好医生”的例子，认为好医生确确实实描述开药好、水平高、人也亲和等这一类群体，加个“平安”变成“平安好医生”后，由于“平安”商标构成驰名商标，此时真正起识别作用的应该是“平安”二字。此外，相关公众在医疗产品、医疗器械和药品消费上会施加更高注意力，混淆可能性大大降低，这也会进一步辅助商标近似判断。总而言之，商标近似判断是在“音”“形”“义”等基本要素基础上，结合商标知名度、商品价格、消费者自身背景等因素的综合判断。

就第二个问题，李扬给出了“在中国驰名商标认定不够严肃”的基本判断。他认为，应当借鉴日本商标法的规定，要求驰名商标的知名度必须达到全国范围。至于公众范围，究竟是选择“相关公众”还是“一般公众”，也需要从理论上进行反思，毕竟若选择后者，驰名商标认定的标准会严格很多。

冯晓青对李扬的观点表示认同。随后，他以“商标注册在先之后的公共领域问题”切入讨论。他说，诸如“旺旺”“拍客”“好医生”“好大夫”之类的术语属于通用名称，具有描述性，在很多场合不具有指示商品或者服务来源的意义，此时人们可以对其进行自由使用。我们对知识产权不应仅强调有效保护，还要注重平衡理念，既要充分保护权利人，也要实现竞争性的公正。

吴汉东认为，“头条”“好医生”“拍客”这类描述性商标具有天生缺陷，必须通过长期使用获得显著性后才能注册；即便得以注册，其开发潜力也是有限的，这些标识更多属于公用资源标识。诸如新浪、淘宝、平安等都是国内外知名的大品牌，其作为前缀或者后缀，本身不会产生混淆，并不构成侵权。就“平安好医生”而言，消费者更多是把“好医生”与“平安”联系在一起，“平安好医生”比“好医生”显著性更高，消费者不易产生混淆。就驰名商标保护的认定，吴汉东认为应坚持非请求不予认定、非必要不认定的原则。在驰名商标认定中，应严格遵循三项要件：其一，标识应在中国足够知名；其二，必须将与商品和服务有关的消费者、销售者等相关公众均囊括在内；其三，结合注册商标使用年限、市场份额、销售时间、商标和争议商标的关系等要素，综合判定相关公众对该商标的知晓程度。

刘春田对商标的功能进行了深入的分析。他认为，商标的功能源于商业标识的区别性，源于商业标识可感知的样态即这个标记给消费者带来的印象。商标注册的是商标的“形”，其可能以图案、数字、组合等形式体现，而“义”和“音”均可能是多元的。世界知识产权组织关于“音”“形”“义”的观点至今仍影响着我们对商标的判断标准，但这个标准是错误的。商标近似判断应更多针对“形”来展开，这就要求在比对中抽掉商标本身的含义，主要看其形象。如果上述观点成立，那么考虑“平安好医生”和“好医生”、“UC头条”与“头条”的含义则没有意义，商标本身就是要抽象掉其含义，通过形象相区别。刘春田特别强调，商标本身即属于社会财富的一部分。对于能够相区别、作为社会财富的商标，法律应当注重对其权利的维护。比如，四川有天府可乐，可乐有可口可乐、百事可乐，好医生有“平安好医生”“上好医生”，只要有区别，都应当允许存在。

马一德认为，驰名商标的跨类保护要有严格界限，否则就会造成垄断。他认为，司法审判要综合考虑各种因素，要从消费者的需求、保护有序竞争、经济效益和社会效益对案件进行评判，需要解决商标有效性审查和认定中不同部门认定标准不一致的问题。

孔祥俊结合其丰富的商标案件审判经验，就新业态下商标近似的判断进行了细致分析。他指出，通常而言，商标近似判断需要考虑商标的“音”“形”“义”，但若两个商标都很知名，则要衡量主要要素；一般要素的相近性不一定构成近似商标。也就是说，商标标识的近似与商标近似是不等同的。例如，在中青旅和国旅商标纠纷中，虽然两者商标CYTS和CITS在标识层面十分相似，但两商标均有其合法产生的历史渊源，有旗鼓相当的知名度，亦无模仿对方的意图，北京一中院认为应该让两商标共存。还有一种情况是，一方商标知名，另一方商标不知名，此时在比对时应注意主要部分。例如，在“嘉裕长城”案中，由于“长城”知名度很高，“嘉裕”相对不知名，法院最终认定“嘉裕长城”与中粮公司“长城”商标构成近似。当然，这个案子还存在特殊之处：嘉裕长城的老板之前是中粮长城的代理商，其开发出“嘉裕长城”的恶意还是很明显的。孔祥俊同时对商标加前缀或者后缀可能产生的反向混淆风险进行了提示。他认为，对这一问题的分析需要考虑注册商标的发展空间、商标固有显著性等要素，结合具体情况进行判断。例如“平安”一词虽然是普通词汇，当通过使用及平安集团的品牌宣传，在保险、金融等行业具有了较高的知名度，具有了较强的显著性。

李顺德就商标法基本法理谈了三个观点。其一，商标保护的目的是为了在市场中区分商品的来源，防止消费者混淆，这是这一制度的立法宗旨和根本作用，对商标应否注册、是否构成侵权的讨论的关键在于是否能够在市场中防止混淆；其二，商品类似和商标近似判断相对于混淆判断具有从属性，不应主次颠倒；其三，《巴黎公约》驰名商标保护制度的诞生是为了解决商标注册优先保护制度与商标使用优先保护制度之间的冲突，使得使用在先的、具有高知名度和高价值的商标在别国免遭商标抢注者的市场侵蚀。如果商标法律制度中有合适的制度可以解决这些争议，一般不用驰名商标保护，这也是驰名商标认定坚持个案处理、被动认定的历史原因。可见，驰名商标制度并不是为了对知名度很高的商标给予特殊待遇。将此类商标翻译成“驰名商标”也是非常不准确的，准确的翻译应为“为公众所知晓的商标”。TRIPS协议虽进一步提升了驰名商标保护标准，赋予已注册的驰名商标跨类保护，但仍然遵循被动认定、个案处理的原则，在适用跨类保护时考虑损害要件。

在澄清基本法理之后，李顺德教授就本次论坛的议题展开了具体分析。关于网络新业态下的商标近似的判断，由于网络一般只是增加了商业模式和新的平台，仍应坚持上述基本法理，可能需要特别注意的是互联网对商标保护地域性的挑战，以及网络传导效应对事实问题认定的影响。对于新业态下驰名商标的跨类保护，应坚持严格的限制条件，确保跨类的驰名商标仅在个案当中有效。他强调，对于文字商标的判断应强调“音”“形”“义”，对于组合商标要考虑到组合商标各个部分哪个是它最显著的部分，“平安”因为平安集团的缘故而具有较强的显著性，“平安”也是平安集团一系列商标的主商标，因此“平安”是“平安好医生”的主要显著部分。

易继明对各位专家的发言进行了归纳和总结。他认为，首先，网络新业态涉及的线上及平台服务，与传统的线下服务有所不同。例如，“好医生”商标主要在线下使用，侧重于人用药，而“平安好医生”侧重于线上诊疗服务，这会对商品或者服务的近似判断产生影响，消费群体也可能存在差别。其次，“旺旺”“拍客”“头条”“好医生”等描述性词汇显著性较低，“淘宝”“新浪”“平安”等大品牌通过使用及其品牌宣传已经获得了很高的显著性，前缀或者后缀使用不会产生混淆，特别是已经通过在线使用在消费者中产生了影响力。从这个角度来说，就标识的区别性在相关公众中展开社会学调查，是有必要的。再次，驰名商标认定只具有个案效力，而且应该以必要为原则。实践中，我国驰名商标认定存在一些乱象，这是司法应该予以高度重视的。商标的生命在于使用，对于已经在使用，而且具有较强显著性的商标，应维持既有的市场秩序，使积累在商标之上的社会财富免于“被消失”。认识到这一点，对于当前做好“六稳”工作、落实“六保”任务，具有十分重要的意义。